【帆哥提示】
(1)类比推理是英美法系法庭推理的基本工具之一。法官不是事先摆出严格的法规,他们往往这样推理,因为两个案件——早先已判决的案件和手头上待判决的案件——有相同的特点,他们应当具有相同的判决结果。例如,一旦做出不能禁止3K党发表言论的判决,那么法庭可能通过类比论证而得出不能禁止纳粹党游行的结论。通过判例的论证一旦做出,人们将确定和强调以前的案子和手头案件之间的类似的那些特点。
(2)在民事法律裁判中,可以用类比推理的方法来填补法律的空白。但是如果在刑事案件中进行类比推理则违背了罪刑法定原则,因而现代刑法禁止对刑事被告不利的类比推理。
(四)设证
【帆哥提示】
(1)设证推理是已知结果经由已被证实的规则去寻找原因,但是导致某一结果的原因往往不止一个,我们只是假定了其中一个最有可能的原因,故设证推理具有或然性。
(2)设证推理在司法实践中具有重要的地位。因为我们首先遇到的是案件的结果,要寻找导致案件发生的原因必须进行设证。
【真题示例】
1.李某因热水器漏电受伤,经鉴定为重伤,遂诉至法院要求厂家赔偿损失,其中包括精神损害赔偿。庭审时被告代理律师辩称,一年前该法院在审理一起类似案件时并未判决给予精神损害赔偿,本案也应作相同处理。但法院援引最新颁布的司法解释,支持了李某的诉讼请求。关于此案,下列认识正确的是(2015/1/89,不定项)
A.“经鉴定为重伤”是价值判断而非事实判断
B.此案表明判例不是我国正式的法的渊源
C.被告律师运用了类比推理
D.法院生效的判决具有普遍约束力
【分析】“经鉴定为重伤”,是对案件事实的认定,因而属于事实判断。故A项的表述错误。
判例是我国法律的非正式渊源,对法官裁判案件有说服力而无约束力,故B项的说法正确。
律师把自己代理的待裁判案件与原有判例进行比较,属于类比推理。故C项的说法正确。
法院生效的判决仅对案件的当事人有约束力,法院的裁判文书属于非规范性文件,无普遍的法律效力。故D项的说法错误。
2.在宋代话本小说《错斩崔宁》中,刘贵之妾陈二姐因轻信刘贵欲将她休弃的戏言连夜回娘家,路遇年轻后生崔宁并与之结伴同行。当夜盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵,邻居追赶盗贼遇到陈、崔二人,因见崔宁刚好携带15贯钱,遂将二人作为凶手捉拿送官。官府当庭拷讯二人,陈、崔屈打成招,后被处斩。关于该案,下列哪一说法是正确的?(2016/1/12,单选)
A.话本小说《错斩崔宁》可视为一种法的非正式渊源
B.邻居运用设证推理方法断定崔宁为凶手
C.“盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵”所表述的是法律规则中的假定条件
D.从生活事实向法律事实转化需要一个证成过程,从法治的角度看,官府的行为符合证成标准
【分析】法的非正式渊源是指虽然没有明确的条文规定其效力,但是对法官裁判案件具有说服力,并能够成为法律裁判案件大前提来源的东西。《错斩崔宁》并不能成为法官裁判的依据,故A项的说法错误。
设证推理的模式是:已知结果,经由日常生活中的经验法则,寻找导致某一结果发生的原因。在本案中,邻居看到的结果是刘贵被杀且15贯铜钱被盗,经验法则是只要身上有15贯铜钱的人就有杀人的嫌疑,结论是崔宁身上正好有15贯铜钱,且崔宁正好和陈二姐同行,故崔陈二人有杀人盗钱私奔的嫌疑。该推理过程是一个典型的设证推理,故B项的说法正确。
“盗贼自刘贵家盗走15贯钱并杀死刘贵”是对案件事实的描述,不是法规规则中的假定条件。故C项说法错误。
法官据以定案的事实是能够被证据链条证明了的法律事实。证据需要具有合法性和真实性。而且在事实案件中,证明链条的构建要能够排除合理怀疑。本案中,证据是通过拷讯的方式获得,不具有合法性,而且据以定案的证据太过于单薄,尚不能排除合理怀疑,因而法官的证明不符合证成标准。故D项的说法错误。