思路展开
1、思路1:重大误解的判断:重大误解,是指因认识错误实施的行为。基于错误认识的行为,行为人的表意虽然是自愿的,但却是违背本意的,故该行为属于可撤销、可变更的民事行为。
法律依据:《民意》第71条,“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”‚《民法总则》第147条,基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
2、思路2:结合各选项做判断。
(1)结合A选项:“A.甲立下遗嘱,误将乙的字画分配给继承人”。‚《继承法》第16条,“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”且《继承法意见》第38条,“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产,遗嘱的这部分,应认定无效。”ƒ故遗嘱处分他人财产,无论立遗嘱人是有意为之,还是发生重大误解,该部分内容均属无效,不属于可变更、可撤销的民事行为。④结论:A不符合题意,不选A。
(2)结合B选项:“B.甲装修房屋,误以为乙的地砖为自家所有,并予以使”。‚《民法总则》规定的重大误解适用于民事行为,而非事实行为。ƒ所谓事实行为,是指基于行为人实施行为这一事实本身即会发生相应的法律效果,而不考虑行为人的意思表示。因此,事实行为不适用重大误解规则。④选项B甲的行为构成添附,甲乙之间的法律关系,应结合添附规则予以解决,而不适用重大误解规则。⑤结论:B不符合题意,不选B。
(3)结合C选项:“C.甲入住乙宾馆,误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的,并予以使用”。‚甲入住乙宾馆,误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的,并予以使用,甲基于对行为性质的错误认识(误将买卖当做赠与),而实施了相应行为,造成其损失。ƒ对接《合同法》第58条,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”④因此,虽然茶叶已经被使用,甲仍可主张撤销茶叶买卖合同,此后对乙进行补偿或者赔偿。⑤结论:C符合题意,选C。⑥关联:乙宾馆发出出卖茶叶的要约,甲内心意思是实施了接受“赠与”的承诺,甲的外在行为是实施了购买茶叶的承诺。必须从外在表现来确定甲的意思表示是购买的承诺。如果从甲的内心意思来确定甲的意思表示是接受赠与的承诺,则承诺与要约没有重合,那么甲和乙宾馆的合同因没有达成合意压根就不成立,如此一来,就无重大误解制度的适用余地。可见,重大误解制度存在本身,就先宣扬了一种外观主义理念,后检索严格的重大误解条件以缓和外观主义带来的忽略表意人真实意思的弊端。
(4)结合D选项:“D.甲要购买电动车,误以为精神病人乙是完全民事行为能力人,并与之签订买卖合同”。‚甲误以为精神病人乙是完全民事行为能力人而与乙签订买卖合同,可分两种情形:精神病人乙为无行为能力人;或者为限制行为能力人。ƒ如果乙是无行为能力人,则依据《民法总则》第144条,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。因此,在此情形,甲乙的买卖合同无效。④如果乙是限制行为能力人,则应依据《合同法》第47条确认该合同属于效力待定。《合同法》第47条规定,“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”⑤结论:D不符合题意,不选D。
 
四、显失公平
1、赌石之显失公平判断
2016/3.潘某去某地旅游,当地玉石资源丰富,且盛行“赌石”活动,买者购买原石后自行剖切,损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石,切开后发现其中一块为玉石,市场估价上百万元。商家深觉不公,要求潘某退还该玉石或补交价款。对此,下列哪一选项是正确的?
  A.商家无权要求潘某退货
  B.商家可基于公平原则要求潘某适当补偿
  C.商家可基于重大误解而主张撤销交易
D.商家可基于显失公平而主张撤销交易
考点:交易习惯、避免向一般条款的逃避、重大误解、显失公平
思路展开
1、命题点2:交易习惯
(1)法律依据:《合同法》第61条,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。‚《合同法解释二》第7条第1款,下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;(二)当事人双方经常使用的习惯做法。第2款,对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。
(2)具体到本题:“潘某去某地旅游,当地玉石资源丰富,且盛行‘赌石’活动,买者购买原石后自行剖切,损益自负。”‚“商家深觉不公,”很显然,商家必然知道这一交易习惯,属于交易行为当地为商家知道的交易习惯!ƒ司法部解析原文:“当地赌石交易的习惯和规则是清晰明了的,双方并未伪造事实、掩盖真相相互欺骗,且相关交易不构成赌博,该交易合法有效,并无《合同法》第52条规定的无效事由。而即便构成赌博,已经交付的赌资也不能向对方主张返还。”
(3)结论:A对,选A。
2、命题点2:避免向一般条款的逃避。
(1)学理依据:《民法总则》第4条、5条、6条、7条、8条和9条分别规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、合法原则和绿色原则。‚其中所谓公平原则,民事活动中以利益均衡作为价值判断标准,在民事主体之间发生利益关系摩擦时,以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。ƒ公平原则是一项法律适用的原则,即当民法规范缺乏规定时,可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务。④公平原则又是一项司法原则,即法官的司法判决要做到公平合理,当法律缺乏规定时,应根据公平原则并权衡双方权利义务后作出合理的判决。
(2)具体到本题:在缺乏法律规定时,根据公平原则断案。而本题法律有关于交易习惯的规定,应适用具体的规定,而不能启动民法的一般原则。‚否则会构成“向一般条款的逃避”,直接架空了民法的具体规则。ƒ司法部解析原文:“商业盈亏自负,不能简单直接基于公平原则处理民事纠纷。”
(3)结论:B错,不选。