考点一先客观(不法)判断后主观(责任)判断的犯罪认定顺序
1、甲女得知男友乙移情,怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋,企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时,果真摔成重伤。关于本案的分析,下列哪一选项是正确的?()(2013/2/5)
A.甲的行为属于作为的危害行为
B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系
C.甲具有伤害乙的故意,但不构成故意伤害罪
D.甲的行为构成过失致人重伤罪
【答案】C
【疑难辨析】
本题考查犯罪构成理论中,“先客观(不法)判断后主观(有责)判断”的犯罪认定顺序。先客观判断,指对行为是否符合犯罪客观构成要素(行为、结果、因果关系等)的判断,尤其是,首先需要对行为危害性(客观危险性)进行判断。所谓行为危害性,指依照社会公众的立场,判断行为是否具有造成危害结果的可能性。危害行为的本质在于创设、增加了风险;没有增加风险、甚至降低风险的行为就不是危害行为;不具有结果发生可能性、日常生活行为、发生结果概率极低的行为,均不属危害行为。
【解析】
从客观上看,赠送他人旱冰鞋,是日常生活行为,不属危害行为;从主观上看,尽管行为人主观上具有伤害故意。因客观上无危害行为,也不能构成犯罪。事实上,乙穿旱冰鞋运动时摔成重伤,风险的制造者系乙本人,不能将结果归咎于甲,甲的行为与乙的重伤之间也就不存在刑法上的因果关系。故而选项C说法正确。
 
2、关于故意杀人罪,下列哪一选项是正确的?()(2006/2/13)
A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死,便劝乙清晨在马路上跑步,乙果真在马路上跑步时被车撞死,甲的行为构成故意杀人罪
B.甲意欲使乙遭雷击死亡,便劝乙雨天到树林散步,因为下雨时在树林中行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。甲的行为构成故意杀人罪
C.甲对乙有仇,意图致乙死亡。甲仿照乙的模样捏小面人,写上乙的姓名,在小面人身上扎针并诅咒49天。到第50天,乙因车祸身亡。甲的行为不可能致人死亡,所以不构成故意杀人罪
D.甲以为杀害妻子乙后,乙可以升天,在此念头支配下将乙杀死。后经法医鉴定,甲具有辨认与控制能力。但由于甲的行为出于愚昧无知,所以不构成故意杀人罪
【答案】C
【疑难辨析】
本题考查犯罪构成理论中“先客观(不法)后主观(有责)”的犯罪判断顺序,以及客观判断中危害行为的认定。客观上危害行为的本质在于创设、增加了风险;没有增加风险、甚至降低风险的行为就不是危害行为;
不具结果发生可能性、日常生活行为、发生结果概率极低的行为,均不属危害行为。
【解析】
选项A中,在马路上跑步是日常生活行为,正如走路、抽烟,让他人实施这种日常生活行为,不能认定有危害性,应认定为无罪。
选项B中,下雨时在树林中行走遭雷击,这种情况发生结果概率极低,不能认定有危害性(不认为具有刑法认为重要的危害性),应认定为无罪。
选项C中,行为根本不可能导致结果,没有危害性。以上三项中,行为人的行为均不是刑法中的危害行为,故无需判断有无故意、是否未遂,应认定为无罪。
选项D中,客观上有杀人行为;行为人只是愚昧而无精神问题,有责任能力;在主观方面行为人认识到了对象是人,虽是“升天”但知晓行为性质是结束人的生命,具有杀人故意;将杀人认为是“升天”的好事,则属违法性认识错误,对于这种自然犯罪,应当认为是可能避免的违法性认识错误,不能阻却责任。仍然构成故意杀人罪。