（一）不作为犯的作为义务来源（形式义务四分法、实质义务三分法）
1.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的? （2015/2/52） （ACD）
A.儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪
B.在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪
C.甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪
D.甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪
【解析】本题考查不作为犯罪，主要考查不作为犯的作为义务。
A选项，父亲对儿童有法律上的救助义务，救生员对落水者有职务上的救助义务，只有二人均不救，才致死亡，对于死亡结果均具有因果关系（重叠因果），故均成立不作为犯罪。
B选项，在客观不法层面，离婚尚未生效，夫妻关系尚未解除，丈夫对于妻子有法律上的救助义务。不救助导致死亡，系不作为致死行为。在主观责任层面上，明知不救会导致死亡结果，对于死亡结果具有故意。对于构成要件要素均有认识，对于事实认识没有错误；误认为没有救助义务，系对行为法律性质的认识错误，属违法性认识错误，不阻却故意成立；一般公众均可认识到不救有错，属于具有认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。客观不法+主观故意责任=故意的不作为犯罪。
C选项，（1）在不作为义务上，只对母亲有救助义务，不救母亲系不作为行为；对于女友没有救助义务，如不救女友不构成不作为行为；（2）因为只有一项法律义务，不属义务冲突的违法阻却情况，故而不救母亲仍属不法；（3）一般可认为可能具有期待不可能等责任阻却事由，但选项已叙明“如无排除犯罪的事由”，故而甲构成不作为犯罪。
D选项，（1）甲对乙当然是作为犯罪（积极的杀人行为）。（2）对于丙而言，过失引起危险之后，故意不救助，有因先前行为而引起的作为义务，故意不救助行为可构成不作为犯罪；虽有两阶段行为（过失作为、故意不作为），但因死亡结果是因不救助导致，故而认定为不作为犯。（3）当然，本选项与同类对象打击错误的情况类似，但并不相同。在同类对象打击错误中，行为人只有一行为，主观上至始至终对另一错误对象的具体结果是过失。本案中行为人先后实施了两行为，实施作为行为时主观上对错误对象是过失，但实施不作为行为时主观上对结果是故意。是另起犯意，而不是打击错误。
2.关于不作为犯罪的判断，下列哪一选项是错误的？（2014/2/5）
A.小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪
B.乙杀丙，见丙痛苦不堪，心生悔意，欲将丙送医。路人甲劝阻乙救助丙，乙遂离开，丙死亡。甲成立不作为犯罪的教唆犯
C.甲看见儿子乙（8周岁）正掐住丙（3周岁）的脖子，因忙于炒菜，便未理会。等炒完菜，甲发现丙已窒息死亡。甲不成立不作为犯罪
D.甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲不成立不作为犯罪
【答案】C
【疑难辨析】
本题主要考查不作为犯中的实质义务根据。实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。包括：基于对危险源的支配产生的监督义务、基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务（实质三分法）。实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。在认定行为人是否具有作为义务时，如运用形式四分法难以认定，就可动用实质三分法进行认定。
【解析】
A选项，因甲是藏獒的主人，基于对危险物的管理义务，而负有制止狗咬死人的作为义务。另外，对小偷的盗窃行为虽可正当防卫，但令狗咬死其系属防卫过当的不法行为。
B选项，乙基于先前创设风险的行为而负有对丙的救助义务，其后段行为如单独评价系不作为犯（与前段行为合并整体评价为一个作为的故意杀人罪既遂）。可以认为乙具有保护人身份（救助义务）。路人甲无救助义务（保护人身份），但无身份之人教唆有身份之人犯有身份之罪，可成立不作为犯罪的教唆犯。
C选项，因甲是乙的监护人，基于对本人监督的他人实施的危险行为的监督地位，而负有制止乙杀丙的作为义务。有能力制止而不制止，可成立不作为犯罪（按照题意可能是过失犯罪）。C选项说甲不成立不作为犯罪，说法错误。
D选项，风险并非甲监管或创设、甲与乙也无保护关系、风险也未发生在甲支配的领域，甲不负有任何救助乙的作为义务；甲救助乙的半途中停止救助，并未创设和增加风险，没有继续救助到底的义务。故甲不成立不作为犯罪。
