（三）不作为行为能否“单独成罪不作为犯”的问题
6、甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的? （）（2013/2/7）
A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪
B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪
C.甲的行为属于防卫过当
D.甲的行为仅成立正当防卫
【答案】C
【疑难辨析】
本题考查是先前行为是正当行为时，行为人有无救助义务，如何判断罪数的问题。因任何不法的作为行为都可能产生积极义务，如不救助导致危害结果；后行为在思考过程中虽可视为不作为，但并不一定可“单独”评价为不作为犯。当不作为导致的结果可被先前的作为犯罪包容时，后行为就不可再单独评价为不作为犯。应采用“三步法”判断：①第一步先单独对先前犯罪行为（及造成结果）进行认定，②第二步再单独对后续的不作为犯罪（及造成结果）进行认定，③第三步看不作为造成的结果可否被先前犯罪所包容，以决定合并为一罪（先前犯罪可包容后续不作为的结果，或可合并评价）还是数罪并罚（先前犯罪不能包容后续不作为的结果）。重点要看不作为造成的结果可否被先前正当行为所包容（合并评价结果是否过限），以决定行为的定性。
【解析】
（1）第一步，甲造成乙重伤的先前行为是正当防卫，是正当行为；先前的正当行为创设风险，行为人事后也有作为义务。
（2）第二步，单独评价后一阶段中，甲不救助乙导致其死亡的行为，可认定为不作为的故意杀人罪（题目表明甲明知乙的死亡结果）。
（3）第三步，整体评价，前一阶段行为是正当防卫（必要限度为重伤），后一阶段行为是不作为的故意杀人罪；将后一阶段造成的结果（故意致死），合并到前一阶段的正当防卫中，则可整体认为是防卫故意致人死亡。再看该防卫致死行为是否过当，题干已明示防卫的最高限度是重伤，故死亡超过了必要限度重伤。故而认定为防卫过当致人死亡。认定罪名时应当认定为故意杀人罪，只对过当结果（死亡减除重伤）负责，应当减轻或免除处罚。
（4）A选项、B选项中，后面的不作为行为不能单独评价为不作为犯，其中“独立”构成不作为犯的说法错误。
（5）本题的另外一种思维方法是：先不考虑正当防卫的问题，甲先故意伤害致乙重伤，触犯故意伤害罪（作为）；而后故意不救助致其死亡，触犯故意杀人罪（不作为）；在罪数方面，按高度行为吸收低度行为的规则，认定为故意杀人罪一罪。再考虑正当防卫的问题，以故意杀人的手段防卫一般伤害的不当侵害的，系防卫过当（题干已经设定此防卫的最高限度是重伤）。
（四）纯正的不作为犯与不纯正的不作为犯
7.关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的? （2016/2/1）D
A.“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定
B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性
C.不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素
D.危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯
【解析】
A选项，考察不真正不作为犯的作为义务来源与罪刑法定原则的关系。（1）罪刑法定原则（“法无明文规定不为罪”）只是要求犯罪（罪名）明文规定，不作为犯当然最终是以刑法有明文规定的罪名来定罪的，当然符合罪刑法定原则。（2）不真正不作为犯的作为义务认定，在刑法中称为“开放的构成要件要素”（类似的还有疏忽过失认定中的“应当预见”要素），需要裁判者根据适用情况具体认定。（3）不作为犯的义务来源，在形式上有四种：法律法规规定、职务业务要求、法律行为引起、先行行为创设，并不只限于法律的明文规定，不真正不作为犯同样如此。只有真正不作为犯的作为义务，才是刑法明文规定的。故而，A选项的说法错误。
B选项，考察不作为犯的成立条件。不作为犯的成立条件，在客观上要求行为人有作为义务、具有作为能力（作为可能性）、不作为行为与危害结果之间具有因果关系。这些成立条件不仅适用于所有真正不作为犯，也适用于所有不真正不作为犯。故而，B选项的说法错误。
C选项，（1）如果将危害结果理解为法益侵害的结果（广义上理解），则危害结果是全部犯罪，包括作为犯和不作为犯的共同必要要素，不真正不作为犯的成立当然要以危害结果为构成要素。（2）如果将危害结果理解为实害结果（狭义上理解）。不真正不作为犯可以是结果犯，也可以是危险犯（具体危险犯），也可以是行为犯（抽象危险犯）。当不真正不作为犯是结果犯时，危害结果就是该不真正不作为犯的构成要件要素。故而，C选项的说法错误。
D选项，刑法规定的468个罪名，有十几个真正不作为犯只能由由不作为行为构成；其它450多个罪名，既可以由作为构成，也可以由不作为构成（不真正不作为犯）。危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中，当然均存在不作为犯。故而，D选项的说法正确。
（五）综合题
8、关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?（）（2013/2/51）
A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪
B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯
C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪
D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪
【答案】BD
【解析】
本题考查不作为犯，涉及作为犯与不作为犯的区分，实质义务根据说，先前行为引起的义务，不作为犯的共犯、罪名认定等诸多问题。
A选项，乙死亡的原因是因甲将其推入水中溺亡，甲推人下水的行为当然是作为行为，构成作为犯罪。无论之前乙落水时船工甲有无作为义务，甲救其上船已履行义务。故A选项说法错误。
B选项，考查实质义务根据说。（1）甲乙是平等的夫妻关系，基于特殊关系甲对乙有保护义务（乙遭遇风险时甲有救助义务）；甲并非乙的监护人，不存在基于监护责任的监督义务（对于乙犯罪的制止义务）。故而乙受贿时，甲没有基于夫妻关系的制止义务，甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯。（2）甲为县公安局长，身为警察的具体职责，对于侵占公众安全的紧迫性普通犯罪负有制止义务，对于被害人控告犯罪时负有立案义务；但对于受贿案件，不属公安部门管辖，并且不属侵害公众安全的紧迫性案件，也无人控告，故也没有基于警察身份的制止义务和立案义务，仅是知情不举。如果本案案情改为乙在杀害丙时甲故意不制止，则甲就可涉嫌不作为的渎职犯罪（滥用职权罪），甚至可以触犯不作为的故意杀人罪，成立想象竞合。故B选项说法正确。
C选项，考查先前行为引起的义务、不作为的共犯。（1）幼童撞入河中的风险是由甲的先前行为导致，无论甲是意外还是过失、故意，均有基于先前行为的救助义务，不救助构成不作为犯。（2）不作为犯实际上是身份犯（正犯具有保证人身份），甲有救助的义务具有保证人身份，可成立正犯；乙虽无此身份，但可成立共犯（教唆犯、帮助犯），本案中乙成立不作为犯的教唆犯。故C选项说法错误。
D选项，考查作为义务的来源和罪名认定。（1）甲将弃婴乙抱回家中抚养多日，根据形式义务根据说，负有法律行为（自愿接受的单方法律行为）引起的抚养义务；根据实质义务根据说，负有因特殊关系的保护义务，甲可成立不作为犯。（2）对于乙的死亡是过失，甲构成遗弃罪。
