考前冲刺阶段
                                                       授课:杨帆老师
五、法的渊源
(一)正式渊源与非正式渊源
 1.正式渊源与非正式渊源区分的标准在于是否有国家的制定法明文规定的效力。
 2.在司法实践中:先正式法源,后非正式法源。
(二)我国法的正式渊源
 

 【提示】1.《立法法》第63条:较大的是的地方性法规需报省人大常委会批准后才能生效,省人大常委会对其合法性进行审查。
2.《立法法》第66条:自治条例和单行条例生效需批准,注意批准的机关。自治条例和单行条例可以对法律、行政法规作出变通规定,注意其限制性条件。
3.行政规章是否属于法的正式渊源存在争议。
(三)非正式渊源的相关问题:
1.非正式渊源对正式渊源发挥弥补作用:(1)填补空白;(2)克服僵硬性;(3)克服不确定性。
2.我国法的非正式渊源主要有
(1)习惯   
 
 
 
 (2)判例 :
 ①判例法的基本原则是遵循先例。
②案例指导的制度与判例法制度类似,都有限制法官的自由裁量权的作用。
(3)政策
六、法的价值
(一)法的价值判断与事实判断
1.法律规范为立法者的价值判断;
2.依据法律规范作出的法律决定属于价值判断。
(二)自由
1.从价值上而言,法律是自由的保障,法律本质上以自由为最高价值。
2.自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法
3.法无禁止即自由(公民);法无授权即禁止(政府)。
4.法律限制自由正当性证成:
(1)伤害原则:禁止伤害别人。
(2)家长主义(父爱)原则:禁止自我伤害。
(3)冒犯原则:禁止冒犯别人。(违背公序良俗+公开)
(三)正义
1.正义的核心是平等。
2.正义首先指的是平等对待,即同样的情况同样对待。其次,正义要求对弱者予以保护。
3.正义可以分为实体公正和程序公正
(1)实体公正主要是指案件事实真相的发现和实体法的正确适用;
(2)程序公正指司法程序具有正当性和合理性,当事人在司法过程中受到公平地对待。
(3)程序公正并不必然保障实体公正的实现。
(四)秩序秩序是法的其他价值的基础。规则是形成秩序的前提。
(五)法的价值冲突的解决原则
 1.价值位阶:案例中出现了价值的排序即为此原则的运用。
2.个案平衡:兼顾各方利益,特别是保护弱者,实现实质。
3.比例原则:限制自由裁量,为了达到某一较高目的而牺牲较小利益时不能超过必要限度。
【注意】

 
 七.法律关系、法律效力、法律责任
(一)法律关系
 1.社会关系经过法律规范调整后即形成法律关系。
 2.法律关系有合法性、意志性、以权利义务为内容等属性。
 3.法律关系的分类
(1)以产生的基础、法律的职能可分为:调整型法律关系与保护性法律关系;
(2)以法律关系的主体地位是否平等可分为:横向法律关系(平权型)与纵向法律关系(隶属型);
(3)以权利义务是否一致、参与的主体多少可分为:单向(单务)法律关系、双向(双边)法律关系和多向(多边)法律关系;
(4)以法律关系地位和作用可分为:第一性(主)法律关系、第二性(从)法律关系。
4.法律事实:以是否以当事人的意志为转移可分为法律事件和法律行为。
(二)法律效力
1.法律的效力来源于:国家强制力、道德、社会。
2.公布是法律生效的必要条件,公布的法律不一定有效。
3.新法优于旧法(后法优于前法)的前提条件是同一机关制定。
4.溯及力:
(1)以不溯及既往(从旧)为原则,以溯及既往(从轻)为例外。
(2)程序从新,实体从旧。
(三)法律责任
1.法律责任的概念:违法行为或者违约行为以及法律的规定导致的不利法律后果。
    2.法律责任的竞合:同一个主体;同一个行为;符合两个责任的构成要件;两个责任互相冲突。
    3.免责的要件:时效;不诉及协议;自首、立功;履行不能。
    4.法律后果、法律责任、法律制裁的关系。


八、立法与《立法法》
(一)立法权限
(二)规范冲突的解决
1.上位法与下位法冲突:上位法优于下位法
2.同一位阶:
(1)同一机关制定:新法优于旧法;特别法优于一般法;新的一般规定与旧的特别规定之间,由制定机关裁决;
(2)不同机关制定:
①部门规章与地方性法规之间对同一问题规定不一致,由国务院提出处理意见,国务院认为应当适用的地方性法规适用地方性法规,国务院认为应当适用部门规章,由全国人大常委会裁决;
②部门规章与部门规章之间,部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致,由国务院裁决。
③法律与授权法规之间对同一问题规定不一致,由全国人大常委会裁决。
④较大的市的地方性法规与省、自治区、直辖市的规章规定不一致,由省、自治区、直辖市人大常委会做出处理决定。
(三)备案
1.备案的基本规律
下位法报上位法的制定机关备案。
2.备案的基本规律的制约条件
(1)各级人大不接受备案;
(2)全国人大常委会不接受规章的的备案;
(3)报请批准的规范性文件由批准机关报其他上位法制定机关备案;
(4)宪法、法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题;
(5)行政法规、地方性法规、行政规章、自治州、自治县的自治条例和单行条例在公布后30日内报有关机关备案。
(6)授权法规报授权决定的机关备案。
(四)“改变或撤销”
 
领导关系
人大对其常委会  
改变或撤销
 
不适当的文件
上级行政机关对下级行政机关
行政机关对其工作部门
 
监督关系
上级人大及常委会对下级人大及常委会  
撤   销
中央机关参与:不合法
人大及常委会对行政机关 地方机关之间:不适当
【注意】
1.人大只处理人大常委会制定或批准的文件,但省人大不处理自治州和自治县的自治法规。2.全国人大常委不处理规章;3.国务院不处理地方性法规;4.上级人大及常委会不处理下级规章;5.省级人大改变或撤销较大的市人大及常委会制定的不适当的地方性法规。