考前冲刺阶段
                                                       授课:杨帆老师
(五)审查要求和审查建议
两央、两高、一委(省级人大常委)可提出审查要求;其余的人或组织提审查建议。
九、法适用的一般原理
(一)法律适用的目标
 
(二)适用法律的步骤
 
   
 1.三个步骤界限模糊可以相互转化。
2.法律解释是法律适用的基础。
(三)内部证成和外部证成

1.内部证成是根据大前提和小前提证明结论成立,但是结论要成立前提必须是正当的,而外部证成就是为了证明前提是否正确。
2.内部证成和外部证成都属于演绎推理。
十、法律解释
(一)法律解释具有价值取向性,并受解释学循环的制约。
(二)法律解释的分类
正式解释和非正式解释的区别在于有无普遍的约束力。正式解释又称有权解释,非正式解释又称无权解释、学理解释、任意解释。
(三)法律解释的方法与位阶
1.法律解释方法的位阶次序是:文义解释、体系解释、立法者目的解释(主观目的解释)、历史解释、比较解释、客观目的解释。
2.位阶次序可以被打破但是必须要有更强理由。
(四)我国法律解释体制
1.立法解释:
(1)立法解释权属于全国人大常委会。
(2)需要全国人大常委会解释的情形:
1法律的规定需要进一步明确具体含义的;
2法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的。
(3)两央、两高、两委(专门委员会、省级人大常委会)可以向全国人大常委会提出解释的要求。
(4)全国人大常委会的解释和被解释的法律具有同等的效力。
2.司法解释:
(1)两高的司法解释在公布后的30日内必须报全国人大常委会备案。
(2)两央、一高、一委可以书面向全国人大常委会提出进行审查的要求;其他主体提出的被称为审查的建议。
(3)全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触,而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的,可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案,或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案,由委员长会议决定提请常务委员会审议
3.不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释。
4.凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常委会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区直辖市人民政府主管部门进行解释。
十一、法律推理
1.演绎:从一般到个别;从普遍到特殊。
例一:
R:所有从这个袋子里取出来的豆粒都是白色的。
F:这些豆粒是从这个袋子里取出来的。
——————————————————————
E:这些豆粒是白色。
 
例二:
R:所有立法机关公布的规范都是法律。
F:纳粹党屠杀犹太人的法律是立法机关公布的规范。
——————————————————————
E:纳粹党屠杀犹太人的法是法律。
 
2.归纳:从个别到一般;从特殊到普遍。
例一:
F:这些a,b,c,d,e,n等豆粒都是从这个袋子取出的。
E:它们是白色的
——————————————————————
 R: 所有这个袋子里的豆粒都是白色的.
 
例二:
F:纳粹屠杀犹太人的法、民法、刑法、商法……都是立法机关公布的规范。
E:它们都是法律
——————————————————————
R:所有立法者公布的规范都是法律。
3.设证:从特殊经由规则推论到特殊,从案件(结论)经由规则到案件。
例一:
E:这些豆粒是白色的
R:所有从这个袋子取出的豆粒都是白色的
——————————————————————
F:这些豆粒可能是从这个袋子中取出的。
 
例二:
E:纳粹种族法是法律
R:所有立法者公布的规范都是法律。
——————————————————————
F:纳粹种族法应该是立法者公布的规范。
 
4.类推:
                  R:所有从这个袋子里取出的豆粒都是白色的
F1   1这些豆粒是白色的              F2:我手里握住的豆粒是从这个袋子取出的.
2它们是从这个袋子里取出的。
——————————————————————
E:你手里的豆粒可能是白色的.
十二、法的演进
(一)法产生的主要标志:(1)特殊公共权力系统即国家的产生;(2)权利义务观念的形成;(3)法律诉讼和司法的出现。
(二)法产生的一般规律:(1)个别调整——规范性调整——法的调整;(2)习惯——习惯法——制定法;(3)与宗教规范、道德规范混同——相对独立发展
(三)法的继承与移植
1.法的继承:不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,继承的内容有:法律术语、技术、形式;有关社会公共事务管理的规定;反映市场经济规律的法律原则和规范;反映法的一般价值的原则。
2.法的移植:同一时期不同的国家和地区法律之间的借鉴与吸收。
(四)法系
1.法系:法系划分的理论依据是法的历史传统(主要标准)和外部特征。
 2.大陆法系和英美法系
(1)  大陆法系,以罗马法为基础,英国的苏格兰、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省,也属于大陆法系。
(2) 英美法系:是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。以日尔曼法为历史基础。
(3)大陆法系与英美法系的区别:思维模式的特点、法的渊源、法的分类、诉讼程序、法典编纂、法院体系、法律概念、法律适用技术和法律观念。
(五)法的现代化
1.法的现代化的种类:
(1) 内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新,这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。
(2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化领域的变革。具有以下特点:a、被动性;b、依附政治、经济变革;c、反复性。
(3)中国法的现代化四特征:
①由被动接受到主动选择;
②由模仿民法法系到建立由中国特色的社会主义法律制度;
③法的现代化的启动形式是立法主导型;
④法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域内斗争激烈。
(六)法治
1.法制:(1)社会主义法制是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一。核心是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依,有法必依、执法必严、违法必究”。
2.法治要求:(1)法律具有最高的权威性;(2)法律全方位的介入社会生活;(3)法律具有正当性:民主;自由;确定性和可预测性。
3.社会主义法治国家的思想条件:
(1)法律至上 (2)权利平等 (3)权力制约(4)权利本位。
十三、法律与道德
1.从历史上或者因果关系上来看,一个社会的道德观念对该社会的法律有没有影响?即法律与道德在内容上有没有联系。
“法律是最低限度的道德”。法律规范确认和体现一个社会最低限度的道德。道德规范和法律规范可以相互转化。
2.道德观念是否就理论上而言是一个法律系统所不可或缺的要素?即法律与道德究竟有没有本质上的必然的联系?
这个问题有不同的看法,法学流派的划分正是基于对这个问题的不同回答而来。
3.是否可以用一个社会的道德观念对其法律系统做出评价?比如指出某些法律是不公正的。
事实上大多数人都会这样做。问题的关键是一个不合乎道德的法律是否应不应该被遵守?如果认为不合乎道德的法律不应该被遵守,则有可能导致无政府主义,消解法律秩序。
4.可否用法律来强迫人们遵守一个社会的道德?是否应该立法禁止社会上认为是不道德的行为?或者说是否可以用法律来强制人们来做社会上认为是道德的行为?
关键是看这个不道德的行为有没有对危害后果,如果没有对他人或者社会公共利益构成伤害,则不应该立法禁止,如果这样做的话则侵害了公民的自由。
5.法律与道德在功能上有无联系?
有,治理国家应该法律与道德并举,但是法律是主要手段。
6.法与道德的区别( ①形成方式:②行为标准:③存在形态;④调整对象:⑤运作机制程序:⑥强制方式;⑦解决方式)