私塾班学员提问  :

《刑法宝典》第435页,行为人既触犯绑架罪又触犯非法拘禁罪时,为什么既有法条竞合的情况,又有想象竞合的情况?

不懂想象竞合的情形是哪样的?法条竞合与想象竞合如何区分?

 

刑法方鹏作答

 

(一)在学习刑法时,如有疑问,可举例说明。

 

【例1】张三为了向李四索要100万赌债,而将李四扣押三天。向李四的妻子王五提出,必须还100万赌债,另加200万“利息”。否则就不放人。【问题】张三如何定性?

 

【解答】

(1)张三为了索取100万赌债而扣押李四,根据刑法第238条第3款,触犯非法拘禁罪。


 

(2)张三以勒索200万为目的而绑架李四,根据刑法第239条,触犯绑架罪。同时,此行为也触犯了非法拘禁罪。对此,系整体法与部分法的法条竞合,应以整体法绑架罪论处。
 

(3)整体上,前述(1)对100万的非法拘禁罪、(2)对200万的绑架罪,系一行为造成两结果、触犯两罪,属想象竞合,择一重处,应以绑架罪论处。
 

由此可见,此例中既存在法条竞合,又存在想象竞合

 

【例2】丙实施抢劫犯罪后,分管公安工作的副县长甲滥用职权,让侦办此案的警察乙想办法使丙无罪。【问题】甲、乙如何定性?
 

 

【解答】

(1)对于乙的行为。

其一,就触犯罪名而言:①司法工作人员利用办理刑事案件职权对明知有罪的人故意使其不受追诉,可触犯徇私枉法罪;②采用的手段系毁灭证据,可触犯帮助毁灭证据罪;③国家机关工作人员故意滥用职权乱办案,可触犯滥用职权罪。

其二,就三罪关系以及罪数而言:①徇私枉法罪中内含有毁灭证据的手段行为,二罪之间是整体法与部分法的法条竞合关系,按整体法优于部分法的规则,认定为徇私枉法罪;②徇私枉法罪与滥用职权罪是特别法与一般法的法条竞合关系,按特别法优于一般法的规则,认定为徇私枉法罪。
 

(2)对于甲的行为。

其一,就触犯罪名而言:①甲不具有司法工作人员身份,不能构成徇私枉法罪的正犯,包括间接正犯,只构成徇私枉法罪的教唆犯。②同时也是滥用职权罪的教唆犯。③前述两罪是特别法与一般法的法条竞合关系,按特别法徇私枉法罪的教唆犯论处。④另外,甲是国家机关工作人员,其本人滥用本人职权以权谋私,触犯滥用职权罪的实行犯。
 

其二,就罪数而言:甲一行为触犯两罪,造成不同结果,不是法条竞合,而是想象竞合犯,应当择一重罪论处。

由此可见,此例中既存在法条竞合,又存在想象竞合
 

 

(二)法条竞合与想象竞合的表面“区分”(法考掌握至此即可)

 

法条竞合与想象竞合的表面区别(参见《刑法宝典》P304):规范(罪名)层面上的交叠VS事实(行为)层面上的交叠


 

从法理上讲,法条竞合是规范层面上的竞合。立法者立法制定罪名时就规定两罪罪名之间构成要件交叠关系。是否具有法条竞合关系,并不取决于案件事实,而是取决于立法者在制订罪名法条时,是否就规定了两罪之间存在包容、交叉关系(规范层面上的交叠)。一个具体案情恰好落在两罪交叠之处,就形成了法条竞合犯(单纯的一罪)。
 

而想象竞合则是事实层面上的竞合。是因行为人实施具体行为时的特殊性造成的,一般是因一行为造成数个结果、侵害数个法益而造成。取决于案件事实,亦即,现实行为触犯了两个不同的法条,但不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。

区分法条竞合与想象竞合的最简单方法:在于看刑法对于二罪名有无明确规定交叠关系,或者构成要件有无交叠关系。 当形式上一行为触犯两罪,如果刑法明确规定两罪构成要件之间有交叠关系,就是法条竞合;没有明确规定交叠关系,一般就是想象竞合(当然一行为造成数结果时,交叠关系的罪名之间也可能成立想象竞合)。


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(三)法条竞合与想象竞合之间关系的本质(供学术研究参考)

 

1、在罪数层面上,二者实为两种不同的罪数规则,法条竞合与想象竞合不是非此即彼的对立判断。在同一案件中,可以既存在法条竞合,又存在想象竞合。

2、当案情同时触犯两罪时,识别法条竞合与想象竞合的具体步骤的维度是:应当先解决规范冲突,之后进行事实评价。

3、在判断罪数层面上法条竞合(一罪形态)时,应当先认定案情事实触犯的数罪名在规范层面上是否存在法条竞合关系,再判断案情事实是否落入竞合交叠范围之内。

4、二者的识别关键,仍是将想象竞合认为是一行为造成“数结果”;亦即,事实上造成的结果超过了仅进行一个罪名的评价
 

 


(四)《刑法适用方法视角下的法条竞合与想象竞合关系论》

方鹏老师在《刑事法评论》第42集发表了《刑法适用方法视角下的法条竞合与想象竞合关系论》,摘要如下。请指正:

【内容简介】

本文通过分析我国刑法理论关于法条竞合与想象竞合区分标准的争议,回归德日刑法罪数论(竞合论)的理论本源,认为我国刑法中之所以存在此难题,是因将原本为实质数罪的想象竞合误读为一罪、将刑罚并合规则误读为罪名选择规则而造成。回归想象竞合实质数罪的本质,就会发现法条竞合与其的区分,实为一罪与数罪的区分。在刑法适用方法的视角之下,法条竞合既是规范层面上的罪名之间关系,也是事实对应规范时的罪数形态(一罪)。区分法条竞合与想象竞合,以事实对应于(涵摄)罪名规范的次数为实质标准即可。在具体区分流程上,需先通过刑法解释方法划定罪名构成要件、确认罪名之间是否存在规范层面上的法条竞合关系,再以案情事实是否“溢出”构成要件作为判断规则,判断可否被一罪构成要件完全包容评价。

 

以上内容整理自方鹏老师微博